TANKAR OM RÄTTVISA

Publicerad i Advokaten Nr 3 2021 Årgång 87

Rättvisa är vackert, det håller de flesta människor med om. Men varför visar många praktiskt verksamma jurister så lite intresse för rättvisan i sin yrkesutövning? Har till och med vi advokater blivit så förblindade i vår jakt på den tekniskt fulländade juridiken att vi gått vilse och blivit till rättspositivistiska
bödlar? Det frågar sig advokat Michael Pålsson.

Jag har många gånger förundrat mig över att många jurister utanför akademin synes påfallande ointresserade av frågan om rättvisa. Vi vet hur vi ska studera lagen, dess förarbeten, doktrin och prejudikat. Det är självklart. Men där bortom? Enligt min erfarenhet tycks nämligen många praktiskt verksamma jurister och ämbetsmän se ett självklart likhetstecken mellan rättvisa å ena sidan och rätt tolkning av lag, prejudikat, doktrin och förarbeten å den andra. Men är rättvisan verkligen så enkel?

Jag ska nedan försöka beskriva varför jag anser att rättvisa är viktigt inte bara som en komplex teori för akademin utan såväl för praktiskt verksamma jurister som för lagstiftaren, men även för andra såsom exempelvis anställda tjänstemän i offentligt finansierad verksamhet. Vidare ska jag lyfta några tankar, en grovt yxad teori, vars syfte är att kunna tillämpas både i den dagliga praktikerns verksamhet men också för lagstiftaren samt i resonemang de lege ferenda. Min förhoppning är att teorin i bästa fall ska stimulera till ytterligare diskussion i detta icke oviktiga ämne.

Mot bakgrund av de mycket kloka filosofer och jurister som konstruerat och filosoferat i ämnet före mig inser jag att hela projektet med att försöka presentera en ny teori om rättvisa kan förefalla väl pretentiöst. Och möjligen lever jag i en egenhändigt uppblåst bubbla av juridisk hybris, men i min strävan efter stjärnorna kanske jag ändå kan nå roten av en buske.

Det torde numera vara rimligt erkänt inom zoologin att inte bara vi män­niskor utan förmodligen alla sociala djur föds med en inbyggd rättvisekänsla. Exempelvis har professor Frans de Waal genom experiment och studier av i huvudsak primater, men också andra djur, kunnat visa att i vart fall våra närmsta släktingar, övriga primater, har en mycket väl utvecklad känsla för rättvisa. Hans beskrivning av hur exempelvis en kapucin (ett slags mindre primat) blir upprörd över att hon får en mindre attraktiv belöning än en annan kapucin för att lösa samma slags uppgift är slående (Mama's Last Hug, 2019). Frans de Waal visar att förmodligen alla sociala djur har många av de egenskaper vi tidigare tagit för genuint mänskliga såsom exempelvis skam, skuld, empati, glädje och självbehärskning. Detta gäller också känslan för
rättvisa.

Envar som varit eller är förälder till små barn kan vittna om samma sak. Det finns en medfödd känsla för rättvisa hos var och en av oss som inte beror på uppfostran. Gör till exempel experimentet med att ge ett barn mindre belöning än ett annat för samma prestation, och vi får i de allra flesta fall se samma reaktion som hos en orättvist behandlad kapucin. Rättvisekänslan finns hos oss. Medfödd.

Vetskapen om att vi har en medfödd känsla för rättvisa skulle möjligen kunna avfärdas som visserligen intressanta vetenskapliga framsteg, men helt ointressanta för juridiken. En sådan slutsats skulle emellertid enligt mitt förmenande vara förhastad. Det finns otaliga exempel ur historien som visar att männi­skor protesterar mot orättvisa system och lagar, allt från franska revolutionen till mahatma Gandhis protester mot det brittiska överstyret och kastsystemet, den amerikanska medborgarrättsrörelsen, Nelson Mandela och ANC i Sydafrika och dagens klimatprotester. Alla dessa rörelser är sprungna ur en tanke på att det finns rättvisa och orättvisa och att gällande system och lagar är fel.

Men tankar om rättvisa och orättvisa kan också institutionaliseras såsom de tankar om vad som är naturligt rätt och fel som styrde Nürnbergrättegångarna. Nazisterna hade följt sina egna lagar, men deras lagar var perverst orättvisa och kunde därför bortses från. Förintelsen och de påföljande Nürnbergrättegångarna är enligt mitt förmenande ett uppenbart bevis för hur människans medfödda rättvisekänsla måste beaktas.

Vi har lagar också inom civilrätten som styrs av vad som är rättvist och orättvist, där 36 § avtalslagen är tydligast och anger att om ett avtal är eller har blivit oskäligt, det vill säga orättvist, så kan avtalet jämkas eller i sin helhet lämnas utan avseende.

Men också straffrätten har väsentliga inslag av skälighet och rättvisa. I brottsbalkens 29 kapitel "Om straffmätning och påföljdseftergift" ges möjligheter till både lindrigare och hårdare straff inom ramen för olika brott. Redan i första paragrafen anges att "[v]id bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft". Rättvisan är följaktligen viktig också för lagstiftaren.

På ett alldagligt och praktiskt plan tror jag därutöver att många advokater skulle hålla med om att rättvisa dessutom är viktigt i vardagen. Var och en som processar civilrätt i domstol har varit i förlikningsdiskussioner, där ordföranden ofta är den som ska försöka medla mellan parterna. Enligt min personliga erfarenhet, som jag dessutom vet att jag delar med många kollegor, har ordföranden i de allra flesta
förlikningsförhandlingar samma eländiga taktik. Först försöker vederbörande att
enskilt med respektive part förklara fördelarna med förlikning. Därefter följer
en lång och raljerande redogörelse av hur svårt klienten kommer att få att bevisa olika omständigheter och till sist rådet att 50/50 väl ändå är att föredra framför en förnedrande förlust och att betala motpartens rättegångskostnader. Uttryck som "rättvisans rouletthjul" och "rättvisa är en sak men juridik en annan" är inte ovanliga hos både domare och advokater.

Men ska det verkligen vara så? Om inte rättviseaspekten beaktas är jag personligen rädd för att människors tilltro till hela rättssystemet riskerar att urholkas. Vi måste enligt min uppfattning därför bli bättre på att använda oss av rättvisan i praktiken och att förklara rättviseaspekten för alla inblandade.

Jag längtar till den dag en ordförande ska säga till en stursk svarande i ett skadeståndsmål: - Jag vet att käranden har svårt att bevisa att det
föreligger adekvat kausalitet mellan hans skada och ert agerande. Men vi vet
också att käranden lidit svår ekonomisk skada och att ni gått därifrån med
vinst. Tycker ni verkligen att det är rättvist?

En rättvis förlikning behöver nämligen inte innebära att båda parter känner sig som kränkta förlorare och att båda ekonomiskt eller på annat sätt ska förlora lika mycket. En bra förlikning känns rättvis för båda parter.

Avtal som är orättvisa håller dessutom sällan i längden, enligt min erfarenhet. Den som känner att ett avtal är orättvist kommer att göra allt för att komma ur detsamma och kanske till sist bryta mot dess regler, medan rättvisa avtal leder till tillit mellan parterna och fler affärer. Därför lyssnar oftast även väldigt stora företag på sina finansiellt svagare leverantörer och kunder. De vet nämligen att om avtalet blir för oförmånligt för andra parten så upplevs det orättvist och då kommer det inte att hålla vilket i längden blir dyrare för alla inblandade.

Samma logik gäller förmodligen även i andra sammanhang såsom inom familjerätt, straffrätt, diskriminering och så vidare. Människors känsla för vad som är rättvist och orättvist har betydelse. Följaktligen har rättvisa också betydelse i den praktiska
verksamheten för oss advokater men även för andra jurister, domare, åklagare,
liksom för offentligt anställda tjänstemän.

Som jag nämnde inledningsvis är de flesta praktiskt verksamma jurister skickliga på att läsa ut gällande rätt. Vi har lärt oss tekniken hur vi ska tolka lagarna och prejudikaten, och vi är oftast skickliga. Men att tillämpa gällande rätt är en sak. Rättvisa kan ibland vara en annan.

För att inte hamna fel i jakten på rättvisa måste vi som jag ser det ha en metod för att komma fram till vad som faktiskt är rättvist i det enskilda fallet. Förvisso finns det mycket stora och berömda tänkare, Ronald Dworkin, Immanuel Kant, John Rawls och många fler som redan konstruerat sina uppfattningar om rättvisa och det moraliskt riktiga handlandet. För egen del finner jag dock inte dessa teorier praktiskt tillämpliga i min dagliga verksamhet. Det blir för komplext, och de flesta av oss avhåller sig därför från denna typ av rättviseresonemang.

Detta betyder inte att jag förkastar rättslärdas och filosofers teorier. Absolut inte. Jag läser och får hela tiden nya insikter av nu levande och tidigare kloka tänkare. Däremot vill jag göra ett försök att diskutera en praktiskt tillämplig metod för att fastställa vad som är rättvist i den juridiska vardagen.

Som jag nämnde inledningsvis innehåller min primitiva teori endast fyra beståndsdelar, nämligen sanning, vetenskap och beprövad erfarenhet,
medkänsla samt långsiktighet. Tanken är att varje enskild fråga där osäkerhet
föreligger om rättvisan ska kunna prövas mot teorin och att oftast endast ett
tänkbart svar kommer att vara möjligt.

För de flesta av oss är att hålla sig till sanningen en förutsättning för en intelligent och civiliserad diskussion rörande allt. Inte minst rättvisan. Sanning är grundläggande inte i en relativ mening, utan rent faktiskt. Vi ska inte tolerera att vare sig politiker, advokater eller andra jurister eller ämbetsmän medvetet ljuger eller ens slirar på sanningen. Förvisso är få av oss ofelbara och alla människor har någon gång ljugit, medvetet eller omedvetet. Men en sak är att våra minnen förbleknar och att våra hjärnor förskönar våra egna handlingar i minnets dimmor. En helt annan sak är att medvetet ljuga. Det kan aldrig tolereras. Om ingenting kan hållas för sant, kommer vi aldrig till någon lösning utan vandrar i stället runt i en ändlös labyrint av lögner. Utan ett sunt förhållande till sanningen fördjupas
konflikter och kan inte lösas när parter gräver ner sig i sina juridiska
skyttegravar. Efterdyningarna av det amerikanska presidentvalet 2020 är ett
ypperligt exempel på detta, med advokater som åberopade uppenbara lögner till
stöd för att valet skulle ha varit riggat.

Förvisso kan olika perspektiv anföras - det är viktigt. Men det finns en objektiv sanning som alltid måste eftersträvas. Om vi inte eftersträvar den objektiva sanningen kommer vi nämligen heller aldrig uppnå rättvisa vare sig för lagstiftaren, i det enskilda fallet i domstol, eller för socionomen som ska omhänderta ett barn.

Vetenskapen i sig är amoralisk och har inget som helst begrepp om rättvisa. Vetenskapen kan aldrig på egen hand tala om för oss vad som är rättvist eftersom vetenskap är just vetenskap utan egna värderingar. Vetenskapen ska vara objektiv, opartisk och icke värderande. Den talar om för oss vad som är fakta, men inte mer. Objektivt fastställda fakta bör därför aldrig få förvandlas till åsikter som kan debatteras.

Men att vetenskap i sig är amoralisk är en annan sak än att säga att vetenskapen inte har någon plats i frågan om rättvisa. Tvärtom har vetenskapen allt sedan upplysningen haft och har en stor del i moralens och därmed rättvisans utveckling och innehåll. Vetenskap är därför oundgänglig i frågor om rättvisa. Inom juridiken finns utrymme för vetenskap rörande bland annat DNA-spår, vittnespsykologi, hjärnans utveckling under uppväxtåren, drogers inverkan, hur och om hårdare straff motverkar brottslighet, ekonomiska teorier, spelteorier, statistik med mera.

Beprövad erfarenhet är professionell och gemensam kunskap inom olika områden som är utvecklad, prövad och dokumenterad över tid och av flera. Den beprövade erfarenheten växer fram genom specialisters erfarenheter. Finns ingen vetenskap, duger ofta beprövad erfarenhet till exempel om hur vittnen kan agera i olika situationer, vilken påföljd som kan vara lämplig för en ung person som gjort sig skyldig till en kriminell handling, vilka ansvarsbegränsningar som behövs i avtal för att försäkringsbolagen ska acceptera en viss affär, hur en socialarbetare ska förmå små barn att öppna sig och tala om något som hänt. Beprövad erfarenhet är för alla yrkesmän och yrkeskvinnor en helt nödvändig ingrediens för att kunna utföra sina yrken. Att inte ta hänsyn till beprövad erfarenhet är därför lika välbetänkt som att gå
till bagaren för att reparera sin cykel.

Med hjälp av bästa tillgängliga vetenskap och beprövad erfarenhet inom olika områden får vi hjälp att bestämma vad som i det enskilda fallet är rättvist.

En bra lag ska liksom ett bra avtal och en bra förlikning hålla över tiden och vara robust för att i mesta möjliga mån ge förutsebarhet till de inblandade. Problemet är emellertid enligt min erfarenhet att de flesta av oss tenderar att snarare tänka kortsiktigt än långsiktigt. Varför det är så vet jag inte, men en tänkbar förklaring är att vi genom evolutionen oftast tvingats tänka kortsiktigt helt enkelt för att överleva. Dessutom finns det många gånger för få incitament att tvingas tänka långsiktigt. Den politiker som ska besluta om en ny lag har bara en mandatperiod på sig att visa för sina väljare hur duglig vederbörande är och varför han eller hon ska bli omvald.
Ordföranden som leder en förlikning vill i statistiken få så många mål avgjorda
som möjligt och har därför ett intresse av att parter förlikas i och för sig, men samtidigt inte möjlighet att lägga för mycket tid och resurser på ett enskilt fall så att utfallet blir rättvist och därmed långsiktigt. Vissa mindre bra advokater agerar som om de, snarare än att hitta en hållbar lösning på sin klients problem, hellre undergräver en konflikt och på så sätt kortsiktigt kan håva in ett större arvode. Mindre duktiga och dessutom stressade poliser lägger ned utredningen i brist på bevis, fast att en utredning på sikt skulle ha stora utsikter att lyckas, men skulle ta tid. Alla människor har sina drivkrafter, och inte alla är goda.

En teori om rättvisa som ska fungera i praktiken kräver därför att de inblandade tvingar sig själva att tänka över långsiktigheten i sina råd och beslut. Om vi inte tvingar oss att se till de långsiktiga effekterna riskerar vi nämligen att kortsiktiga vinster grumlar blicken och att resultatet blir orättvist och därmed inte hållbart.

Mina kunskaper om psykologi är begränsade till lekmannens, men som jag förstår det var nazisternas makt­övertagande i Tyskland på 1930-talet och dess förföljelse av judar och andra minoriteter sannolikt inte följden av en hastigt uppkommen epidemi av ondska. Det är emellertid lätt att konstatera att nazisternas grymheter aldrig hade kunnat ske om jurister, ämbetsmän, politiker och övriga människor hade vägrat att medverka i förföljelserna med hänsyn till sin medkänsla med offren. De tyska juristerna och ämbetsmännen förvandlades till rättspositivistiska bödlar som hjälpte nazisterna att driva igenom sina barbariska lagar.

Detta hade enligt min uppfattning inte varit möjligt om alla först hade tvingats konsultera sin medkänsla och förklara hur den stämde med den omänskliga behandlingen av flera miljoner människor. Både i det stora, lika väl som i det enskilda fallet.

Även om vi i Västeuropa inte behövt uppleva något liknande som nazismen efter andra världskriget och Förintelsen givetvis är ett extremt exempel, är det min uppfattning att ett rättvist resultat idag - nästan vad det än må gälla - ändå är beroende av att vi också konsulterar vår medkänsla innan vi ger råd och innan vi fattar beslut.

Som jag redan påpekat finns det redan en mängd långt mer fullödiga och komplexa teorier om rättvisa än den jag i all enkelhet ovan redovisat. För egen del finner jag emellertid dessa teorier svåra att praktiskt tillämpa och jag tror dessutom inte att jag är särskilt ensam om denna åsikt. Rättvisa är emellertid enligt min uppfattning alltför viktigt för att i allt överlåtas till akademins högre sfärer. Vi behöver praktiska hjälpmedel, en metod, att använda när vi som praktiskt yrkesverksamma advokater ger råd och fattar beslut. Mina tankar ovan är ett försök att bidra till en sådan metod.

Michael Pålsson

Advokat